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        重疫之后,PPP,你還好嗎?

        發布日期:2020-02-28 10:38:04 瀏覽次數:

        新年伊始,疫情肆虐。新型冠狀病毒感染的肺炎疫情牽動著億萬人心。各級都把疫情防控作為工作重中之重。PPP行業及PPP項目在重大疫情下,將受到哪里方面影響,出現何種走勢,我們將如何應對,簡單疏理,與大家探討。


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                1.對PPP項目招投標的影響
                第一,對招投標進程的影響。為緊急項目開通“綠色通道”,有的項目可以不進行招標,由業主采用非招標方式采購,或者在招標時酌情縮短有關時限要求。對于其他非緊急的招投標活動,可能因疫情防控、公共資源交易中心暫停業務等原因而無法開展或無法按規定時間繼續進行,可以暫停或延期。
                第二,對招投標項目計價的影響。鑒于新冠疫情及其管制措施持續時間尚未明確,后續影響無法準確預測,對于計劃進行或正在進行招投標的PPP項目,考慮到人工、材料、機械費用等可能的上漲因素以及工程延期等因素,招投標雙方可能需要合理編制、修改招投標文件。
                第三,對招投標項目時限的影響。關于招標文件發售、投標文件提交等時限,由于復工時間延后、在崗人員不足、工作協同不便、人員流動受限等實際問題,投標人可能無法按照原招標文件發售、無法在投標文件提交等時限做好投標準備,影響招標項目競爭度和投標質量。針對該現象,招標人可以根據疫情情況依法、合理延長設定相關時限。
                第四,對招投標工作方式的影響。對于招投標工作的具體實施方式,盡量選擇網絡、電話、郵寄等非現場方式。有條件的地方將在線提供采購文件、提交投標(響應)文件,實行電子開標、電子評審等流程。疫情防控期間需要選取政府采購評審專家的,原則上不采取現場抽取方式,可由采購人通過網絡隨機抽取或根據實際情況自行選定。對確需開展、按規定應在公共資源交易中心實施的采購活動,因公共資源交易中心暫停業務無法開展的,可在其他平臺或其他場所進行。
              2. 疫情對PPP項目合同訂立的影響 

        關于新冠疫情可能會對PPP合同訂立產生的影響,值得探討的問題是,在新冠疫情的影響下,部分地方政府實施的隔離、“封城”、交通管制、延長春節假期、禁止提前復工等系列措施,如果導致招投標雙方無法簽訂書面合同,雙方應如何承擔責任?招標方應如何處理后續問題?

               考慮到此次新冠疫情發生范圍、規模以及政府防控措施,本次新冠疫情可能在有關合同履行場景下被認定為不可抗力。
               中標通知書發出后,將產生拘束招標人和中標人在之后的三十日內按照招投標文件的實質內容簽訂書面合同的法律效力。任何一方違背該項義務,違背誠實信用原則的,應當承擔責任,對相對方的信賴利益進行賠償。但是,因新冠疫情這一不可抗力致使合同無法順利訂立的,由于當事人無過錯,不構成締約過失,不宜要求中標人承擔賠償責任。   
               鑒于新型冠狀病毒感染的肺炎疫情及其管制措施持續時間尚未明確,后續影響短期內無法預測,對于即將訂立合同的新PPP項目,雙方在合同中應充分考慮人工、材料、機械費用等可能的上漲因素以及工程延期等因素,合理簽訂、修改合作期限、付費或補償計價條款等,避免簽約后在合同履行階段出現爭議。
               3.對PPP項目投資活動的影響 

        考慮到PPP項目較長的實施周期(10年至30年),對于已經進入實施階段、完成較多投資的PPP項目,新冠疫情可能只在一個較短的周期內產生影響(比如幾個月)。疫情結束后,社會資本方和政府方應繼續依據合同完成后續投資,保證PPP項目的順利完成。在此意義上,新冠疫情對已經實施的PPP項目的投資活動的影響是短期的。

                但是,值得注意的是,受新冠疫情影響,PPP項目的實施進度可能受到影響,比如工期延后,項目的執行成本可能上升,實現投資回報的難度有所提高。對于這一問題,政府方和社會資本方宜進行充分的溝通和協商,對新冠疫情產生的工期延誤、成本增加等風險進行合理分配,保障各方利益的實現。
                在宏觀層面上,由于國家經濟整體下行的壓力,PPP項目的社會資本方(特別是民營企業)在不同程度上面臨著資金壓力。新冠疫情的出現,可能會進一步增加社會資本方的資金流轉壓力,進而使投資資金無法到位的風險加大。
                在此情況下,為保障PPP項目的穩定實施,實現國家經濟的穩定發展,政府通過研究公共需求和市場交易情況,出臺必要的扶持政策(比如信貸支持、稅收減免等),緩解社會資本方的資金壓力,方可保障PPP項目的良好執行,值得欣慰的是,中央政府和地方政府已經開始關注相關問題,出臺了扶持政策,支持企業發展。
                另外,鑒于世界衛生組織將新冠疫情確定為“國際公共衛生緊急事件”,這將使域外國家或地區與中國大陸之間的人員流動產生重大影響,在一定時間、一定程度上延緩甚至阻礙PPP投資工作進展。
                此外,新冠疫情勢必會對社會資本方的信心產生影響,對于擬開展的新PPP項目,如何吸引優質社會資本方和金融機構參與項目,是值得政府方考慮的問題。
                4.對PPP項目融資活動的影響

        對于正在實施過程中的PPP項目,新冠疫情可能會加大項目公司的融資難度,具體說明如下:

                第一,出于信貸安全性的考慮,作為融資方的銀行往往會要求項目公司以其財產或其他權益作為抵押或質押,或由其母公司提供某種形式的擔保。但是,在新冠疫情影響下,大量生產經營活動停產停業,項目公司提供有效擔保的能力下降。
                第二,受隔離封鎖、春節假期延長、交通管制等影響,審批放款等業務手續的時間可能會延長,銀行等金融機構的服務便捷性和可得性會受到影響。
                第三,新冠疫情可能導致項目無法按時完工、無法按時投入運營,這一方面將增加融資成本,另一方面將延遲PPP項目獲得收益的時點(比如高速公路項目延期投入運營,就無法獲得相應的收益)。
                第四,鑒于融資活動涉及重大決策(如召開董事會)或決議(如投委會),以及重要文件(如產權憑證)的交接,在線工作方式無法替代,將延緩或阻礙融資工作正常開展。
                當然,中央政府和地方政府已經注意到了新冠疫情可能對企業融資的負面影響,出臺了相關的扶持政策。比如,根據《中國人民銀行、財政部、銀保監會等關于進一步強化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》,金融機構將加大對疫情防控相關領域的信貸支持力度,全力滿足相關合理融資需求。對于公共衛生、基礎設施建設等涉及疫情防控相關領域的PPP項目,要充分關注政府的扶持政策,用好各項政策。
                鑒于新冠疫情可能對宏觀經濟產生的負面影響,政府有必要出臺更多的扶持政策(比如提供擔保補貼、貸款貼息),緩解企業(特別是民營企業、中小企業)的資金壓力,保障PPP項目的良好執行。
                5.對PPP項目工程建設活動的影響

        可以預見的是,在短期內,新冠疫情將對PPP項目工程建設活動產生較大的影響。比如,全國各地為應對新型疫情先后采取了包括隔離、封城、交通管制、集中收治、延長春節假期、禁止提前復工等一系列措施,勢必將對勞動力密集的工程建設活動造成重大影響。具體說明如下:

                第一,工程建設的復工時間延后。受到新冠疫情的影響,大部分在建工程在春節后的復工時間都被延后了,這勢必會對項目工期產生影響,進而在不同程度上增加項目的建設成本。
                第二,項目管理人員可能無法到崗、勞務人員可能出現短缺。受新冠疫情的影響,可能出現項目主要管理人員因為身在疫區原因被隔離或無法按時返回,勞務人員(來自湖北等嚴重疫區的勞務人員)可能因疫情而被群體性隔離。同時,勞務分包企業可能無法向工地提供足夠數量的勞務人員,或無法按照約定時間提供相應的勞務人員。
                第三,施工所需的材料設備和防護裝備可能出現短缺。由于新冠疫情的影響以及政府采取的管控措施(個別地區甚至采取了戰時管控措施),造成交通阻斷和企業停產,工程施工所需的材料和設備,特別是工人的衛生防護用品(如口罩),可能無法及時獲得,進而無法進行施工。
        第四,工地現場布置與環境消毒的要求更加嚴格。比如,施工場地、工人宿舍等場所的清潔衛生與通風要求、口罩等衛生防護用品的配備要求,將更加嚴格。這也將會增加工程項目的費用成本。
                第五,新冠疫情影響導致建材工廠開工不足,以及勞務人員數量不足,將可能使材料價格上漲,人工成本上升,PPP項目公司與承包商之間因在建工程可能產生索賠爭議,也可能激化潛在的索賠爭端。
                目前,認為新冠肺炎疫情具有不可抗力表征,工程界和法律界的看法基本一致。一般而言,PPP項目的建設工程合同通常會規定“不可抗力”條款,對不可抗力事件的定義、風險的處理、責任承擔等事項進行詳細規定。若建設工程合同已經對此進行了明確約定,相關當事方應根據約定履行合同。若建設工程合同沒有明確規定不可抗力所產生的風險的分配機制,根據公平原則,因新冠疫情所產生的工期延誤、費用增加等風險,宜由合同當事方共同分擔。
                退一步講,即使新冠疫情不被認定為不可抗力事件,如果繼續履行建設工程合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事方也可以依照情勢變更請求變更或者解除合同。
                6.對PPP項目運營活動的影響

        原則上,在PPP項目中社會資本方承擔項目運營的責任,而政府方主要承擔監管和績效考核的責任。在疫情影響期間,PPP項目的運營活動可能會出現以下情況:

                (一)暫停正常的運營。受疫情影響,除涉及保障公共事業運行必需的PPP項目,如市政污水處理、垃圾焚燒發電、水源凈化、供水供氣等項目需要正常運行外,其他諸如文化、旅游及體育場館等,尤其涉及人員聚集的PPP項目可能會暫停正常的運營、維護。
                (二)正常運營但成本上升。疫情發生后,不少PPP項目需要正常運營,但是由于一定程度的交通管控、人員限流、物資供應短缺或價格上漲、增加購買防護物資、隔離人員等原因,將導致PPP項目運營的成本上升。
                (三)運營收入減少。在使用者付費的PPP項目中,疫情很可能將會導致項目運營收入減少。如高速公路等項目,直接從最終用戶處收取費用,以回收項目的建設和運營成本并獲得合理收益。但受疫情影響,該部分運營收入可能會減少。
                (四)無法達到績效考核標準。績效考核評分與PPP項目的運營收入掛鉤,具有重要意義。嚴峻的疫情形勢,會對PPP項目的績效考核工作產生影響,有可能出現運營效果不佳而達不到相應標準,也可能出現延期考核、延遲獲取收益等情形。
                (五)政府接管或征用。對于涉及公共利益的PPP項目(比如污水處理、燃氣供應),在運營過程中應當提供連續、穩定、普遍的服務。在遭遇疫情的情況下,政府部門可能從保障公共利益,履行公共管理職能的角度出發,在社會資本方無法保障項目穩定運營的情況下,對相關PPP項目進行接管或征用。
                (六)短期內特定項目負荷增加。因疫情影響,固廢垃圾處理(涉及醫療垃圾)類PPP項目,短期內負荷明顯上升,甚至出現一定的業績提升。
               7.對PPP項目合同解除的影響

         合同是當事人之間的“法律”。如果PPP項目合同明確規定了不可抗力條款,并規定合同可以因不可抗力事件的出現而解除合同,則社會資本方和政府方應根據合同約定履行。

                值得探討的問題是,如果PPP項目合同未規定合同是否可以因不可抗力事件而解除,則PPP項目合同是否可以因新冠疫情的出現而解除?
                全國人大法工委已經確認(2020年2月10日發布),因疫情防控不能履行合同屬于不可抗力。財政部頒布的《PPP項目合同指南(試行)》指出[1],發生不可抗力持續或累計達到一定期限,導致合同履行不能或各方不能就合同變更達成一致的,任何一方均可主張終止PPP項目合同。世界銀行在其發布的《世界銀行PPP指南(2019版)》中指出,若不可抗力事件長期持續(通常是6到12個月以上),將觸發合同終止機制,政府和社會資本方均有權提出終止PPP合同。
                因此,新冠疫情可以作為解除PPP項目合同的理由,任何一方均可提出提前終止合同,并對合同終止后的補償等問題進行協商。比如,按照風險收益對等原則,不可抗力的風險一般由政府和社會資本合理共擔。
                但也需要注意的是,疫情作為解除合同的理由,需要以疫情與合同目的不能實現具有因果關系為前提,也需要結合合同履行受疫情影響的具體程度以及PPP項目的具體情況進行分析。
                需要說明的是,當疫情發生之時,一方已經處于違約狀態或雙方正處于解除合同的談判期間,則不能以發生疫情構成不可抗力為由,主張免除責任。
                此外,金錢給付義務,不存在客觀履行不能,不適用不可抗力原則,也不能以此為由主張解除合同。
               8.對PPP項目運營公共安全事件的影響

         PPP項目較多涉及城市基礎設施及公共服務領域,關乎公共安全和社會穩定,如城市供水、供暖、供氣、污水和垃圾處理、地下綜合管廊、軌道交通、醫療和養老服務設施等。隨著疫情的發展,PPP項目的運營中的公共安全事件防控,可能面臨著新的挑戰。

                一方面,社會資本方受疫情影響,PPP項目可能會暫停運營和維護,但有些公共安全隱患并不會隨之消失,反而會因處于無人監控的局面而顯現。即使一些PPP項目仍會正常運營,但受疫情影響,工作人員可能無法正常地在現場進行管理和維護,相應的物資投入、人力支持也會有所下降。
                另一方面,基于PPP項目生命周期長、涉及的政府部門多等特點,一直存在著監管主體定位及職責不清、缺乏組織協調的情況,且現有的履約監管方式對公共安全的保障存在一定的局限性。受疫情影響,監管意識可能被分散、監管人員可能無法正常上崗、相關信息可能被瞞報、遲報、延報,使得政府部門的監管工作更加難以有效進行。
                此外,需要注意的是,在嚴峻的疫情面前,如果PPP項目的運營出現問題,可能會演變出公共安全事件。比如,在城市軌道交通PPP項目中,如疫情防控工作不到位,則可能引發大規模人員感染,發生公共安全事件。
                在此背景下,社會資本方和政府方都應特別關注PPP項目的所涉的公共安全防控,全面采取系統性的防控措施,在最大程度上避免出現公共安全事件。

        總之,PPP經過幾年的改革發展,已步入健康發展的快車道,疫情雖然對PPP在某些方面有一定的影響,但只要我們積極應對,科學施策,PPP一定會更加規范發展,走向更加光輝燦爛的明天!